在工程实践中，由于建设工程项目的复杂性、招投标文件以及随后签订的书面的合同内容条款数量较多等各方面原因，可能会出现中标后双方所签订的施工合同的内容与招投标文件内容不一致的情形。在双方因结算等产生争议的情况下，这种不一致就会给发承包双方带来法律风险，本文对此简要分析。

《中华人民共和国招投标法实施条例》（2019年修订） 第五十七条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行。下称“《施工合同司法解释（一）”》）第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

从司法解释的规定来看，当签订与招投标内容不一致的施工合同时，其中工程范围、建设工期、工程质量、工程价款出现不一致的情况，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

《施工合同司法解释（一）》第二条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。对比第二十二条的规定，《施工合同司法解释（一）》第二条列举的四点与第二十二条相同，但是多了“等实质性内容”的表述。《施工合同司法解释（一）》第二条是有关“黑白合同”实质性内容背离的规定，第二十二条是有关签订的合同与招投标文件背离的规定，笔者认为，从第二条的规定看，中标合同是按照招投标文件签订，中标合同之外另行签订的合同背离中标合同的规定，也是背离招投标文件的规定。第二条与第二十二条的规定的情形实质在于保护公平竞争，保证招投标活动的正当性，这两个条文保护的权益并无实质性的区别，所以笔者认为，虽然第二十二条只明确列举了四个方面，并没有“等实质性内容”的表述，但是当事人中标后签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款以外的其他实质性内容不一致，也应当以招投标文件为准。

（一）实质性内容的条款的范围

《施工合同司法解释（一）》中第二条规定的实质性内容不一致，其明确列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这四方面的实质性内容，从采用了“等”字的表述来看，实质性内容并非仅限于以上四方面。

一些最高院的会议纪要和地方法院的指导意见对此也有所涉及。例如，《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）其中(二)关于工程价款问题。第31规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。提出了工程项目性质是实质性内容。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年）第17条有所涉及，其中第17条规定：当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。该意见中，提出了计价方法和计价标准不一致，也应当按照招投标文件的规定。

《民法典》第四百八十八条的规定，也为实质性内容的认定提供了依据，该条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（二）对实质性内容的违反是否要考虑不一致的程度

《施工合同司法解释（一）》仅规定了实质性内容不一致的情况下，当事人提出按照招投标文件结算，应当予以支持。但是，实践中，会出现所签订的建设工程合同在实质性内容上与招投标文件虽然不一致，但是不一致的程度比较轻微的情况，是否需要考虑不一致的程度，司法解释并没有规定。

《民事审判指导与参考》(第58辑，第112-117页）如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”的答复中指出:“《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同在内容上是否构成‘实质性不一致’，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性内容不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可以定为构成‘实质性内容不一致’；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称的‘实质性不一致’。”该答复，明确指出要衡量内容不一致所达到的程度。

在个别最高院审理的案例中，也有所提及，例如最高院（2014）民申字842号尚高公司与北川建设局建设工程施工合同纠纷申请再审案，最高法院经审查认为：尚高公司通过比选方式承包北川建设局的项目，《比选文件》中确定的计价方式为固定总价，但后续北川建设局与尚高公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式为固定综合单价。尚高公司主张《建设工程施工合同》是对《比选文件》的实质性变更，应以《比选文件》作为结算依据。法院认为，关于实质性变更的判断问题，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

笔者认为，对于实质性内容的变更往往是出现了一些新的情况，当事人在合同中有所变更，从尊重当事人真实意思表示的角度考虑，应当考虑不一致的程度。但是，内容的变更是否足以影响当事人的基本合同权利义务，也很难判断。这也提醒发承包双方，应当严格按照招投标文件内容签订合同，即使有变化，也应考虑采取签订补充协议等其他方式。

在签订的合同与招投标文件不一致时，可能会有很多条款均不一致，其中既有实质性内容条款，也有非实质性内容条款。《施工合同司法解释（一）》第二十二条仅规定了实质性内容不一致该如何处理，并未规定非实质性内容不一致时如何处理。如果当事人对非实质性条款该适用合同约定的条款还是招投标文件载明的条款有争议，该如何处理？

在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，对此问题有所涉及，书中的观点认为“在本解释制定过程中，有意见提出，既然招标文件可以在招标人、中标人之间成立有效的合同，那么招标文件与合同不一致时，是否可以完全以招标文件作为当事人权利义务的依据？对此问题，我们认为，本解释已经明确规定当工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程款的依据，也即在合同的实质性条款不一致时，招投标文件可以作为结算工程价款的依据。至于能否作为其他权利义务的根据，比如，能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。如果招投标文件与合同在非实质性条款上不一致时，应根据上述原则来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系的依据问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。

签订与招投标内容不一致的施工合同，相关主体还会面临行政责任。《中华人民共和国招投标法》第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。